Obras Mayores: Fallo califica la recepción como requisito de operación

En una sentencia de protección, dictada el viernes 23 de febrero recién pasado, la Tercera Sala de la Corte Suprema reconoció - por unanimidad – que la recepción de una obra hidráulica autoriza su operación y que, por el contrario, una obra que no cuenta con dicha recepción no podría utilizarse para aprovechar un derecho de aprovechamiento de aguas, ordenando su paralización.

Este nuevo entendimiento, novedoso en el contexto de las obras hidráulicas, requiere de un análisis más detallado para comprender cabalmente su alcance y efectos.

El Código de Aguas establece que la construcción de ciertas obras hidráulicas, aquellas llamadas obras mayores en la jerga hídrica, requieren aprobación del Director General de Aguas. Esta aprobación se entrega en una doble instancia: primero se aprueba el proyecto de ingeniería para asegurar que su diseño cumple con las normas de seguridad y que su construcción no producirá contaminación de las aguas.

Cabe hacer presente que para aprobar el proyecto se exige al titular de la obra una garantía bancaría equivalente al 60% del valor de la obra que se quiere construir, a fin de asegurar fondos para restituir el cauce natural en caso de abandono de la construcción.

En una segunda etapa del permiso, terminada la construcción de la obra mayor en conformidad con la aprobación del proyecto dada por el Director de Aguas, procede la recepción de la obra. Es en esta instancia en la que el nuevo entendimiento fijado por el fallo indicado arriba produce conflicto.

Las condiciones técnicas que deberán cumplirse para el diseño del proyecto, su construcción y la operación de las obras mayores, son aquellas que se establecieron en el D.S. Nº50 de 2015, del Ministerio de Obras Públicas, que llamaremos Reglamento de Obras Mayores.

El artículo 297 del Código de Aguas señala que la recepción de las obras tiene como única finalidad hacer devolución de la garantía por abandono que se exige a su titular al momento de la aprobación del proyecto. En cambio, el Reglamento de Obras Mayores extendió este alcance, indicando que el titular de la obra deberá contar con la recepción del Director General de Aguas previo a ponerlas en operación.

Este nuevo alcance dado por el Reglamento de Obras Mayores presenta varias repercusiones:

  1. Constituye una extensión por vía reglamentaria del alcance que la recepción de obras tiene en la legislación de aguas, pues, no hay norma alguna en la legislación de aguas que permita entender que la recepción de la obra mayor constituye una autorización para su operación;
  2. Pone bajo la categoría de condición técnica una autorización que es meramente administrativa, pues, corresponde a la constatación por parte de la Dirección General de Aguas que la obra fue construida conforme al proyecto aprobado, constatación que puede tardar meses, incluso años y que, eventualmente, podrá requerir de la regularización administrativa de modificaciones al proyecto que podrían extender aún más el tiempo necesario para obtener esta recepción.
  3. Por último, este entendimiento deja la operación de una obra y con ello el aprovechamiento de un derecho reconocido en la constitución, sometido a la autorización administrativa de una autoridad, otorgando la facultad de suspender el ejercicio del derecho de propiedad a un acto administrativo que hasta antes de este fallo tenía el alcance de una mera constatación.

 La discusión de fondo se plantea desde la perspectiva de determinar si una constatación administrativa puede ser considerada como un condicionamiento técnico y si tal condicionamiento tiene el poder normativo de impedir el ejercicio de un derecho constitucional.

Por otra parte, es bueno tener a la vista en esta discusión que por aplicación de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, las obras mayores están sujetas a evaluación de impacto ambiental. Por tanto, su diseño y sus condiciones de construcción son materias fiscalizables por la Superintendencia del Medio Ambiente, duplicándose de esta forma la labor fiscalizadora y los requerimientos administrativos sobre estas obras.

Como ya hemos visto también con otras materas, este será otro de los grandes temas que la nueva administración del Presidente Piñera deberá enfrentar, considerando que una parte importante de las obras mayores construidas en Chile no cuentan con recepción definitiva, afectando a la agricultura, a la generación hidroeléctrica y a otras áreas productivas relevantes para el país.

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